En el marco del proyecto de ley sobre Reconstrucción Nacional -que acaba de ser aprobado por el Senado, y pasó a tercer trámite a la Cámara- uno de los puntos más debatidos ha sido el establecimiento de la invariabilidad tributaria -que podría extenderse por plazos entre cinco y hasta 20 años, según el tamaño de la inversión- como mecanismo para impulsar fuertemente la inversión en el país. La oposición ya ha anunciado que este será uno de los aspectos del proyecto que será impugnado ante el Tribunal Constitucional (TC), pues según se ha afirmado una norma de esta naturaleza pugna con aspectos centrales de la democracia, dado que implicaría atar de manos a las siguientes cinco legislaturas para efectos de poder modificar la política tributaria del país en función de las necesidades que en cada etapa se requieran. Asimismo, se ha sostenido que la potestad de poder aprobar o derogar leyes está expresamente conferida por la Carta Fundamental al Congreso, y dado que la supuesta limitación a dicha potestad que supone la invariabilidad descansa en una ley de rango inferior, se vulneraría este principio rector de la democracia.

Se podrá debatir si acaso la invariabilidad tributaria es o no una buena política pública, pero pretender invalidarla apelando a su inconstitucionalidad encuentra muy escaso sustento, porque de prosperar un recurso de ese tipo en el TC efectivamente implicaría que el Congreso quedaría impedido de poder establecer políticas de largo plazo que el gobierno y los legisladores en cada período estimen que son necesarias para lograr objetivos que el país defina como centrales. Ello sí equivaldría a cercenar potestades democráticas, colocando limitaciones que la Carta Fundamental no contempla.

El Estado constantemente adopta medidas que trascienden legislaturas; basta pensar en las políticas de endeudamiento que pueden suscribirse a varias décadas, las concesiones mineras, licencias pesqueras o las obras concesionadas. Como lo ha planteado en estas mismas páginas la abogada y ex presidenta del TC Marisol Peña, “cuesta imaginarse qué norma constitucional podría resultar infringida por la invariabilidad tributaria, pues la Constitución es muy precisa con los límites que debe observar el legislador en la aprobación de las leyes. Entre ellos se encuentra el respeto a los derechos que la propia Carta Fundamental y los tratados de derechos humanos ratificados y vigentes aseguran a las personas, como también la necesidad de aprobar los distintos tipos de leyes conforme al quórum que la Constitución exige según la materia, límites que no aparecen transgredidos en la norma de invariabilidad tributaria”.

Dado que la norma en cuestión no discrimina entre inversionistas, y fija escalonadamente el plazo de invariabilidad al que se podrá acceder según el monto invertido, no se ve posible argumentar que se trata de una norma que establece distingos arbitrarios o caprichosos. Por lo demás, se pasa por alto que una disposición de este tipo tampoco impide que las futuras administraciones puedan cambiar el sistema tributario, solo que a quienes han suscrito estos acuerdos con el Estado se les garantiza continuar con el régimen tributario existente a la fecha de la inversión, además del pago de una sobretasa. No cabe entonces hablar de una petrificación de las condiciones tributarias, sino de congelar por un tiempo las condiciones en que se hicieron determinadas inversiones, lo que habrá sido establecido democráticamente por el actual Congreso en virtud de sus potestades, atendiendo razones muy potentes sobre la base de un fin legítimo como es buscar acelerar inversiones que el país hoy requiere en forma urgente; es decir, su objetivo último es favorecer el bien común. ¿Podría algo así considerarse antidemocrático o contrario a la Constitución?

El país, por lo demás, desde los tiempos del gobierno del Presidente Ibáñez del Campo (DFL 427 de 1953) comenzó a introducir estatutos especiales para la inversión extranjera, lo que también se hizo bajo el gobierno de los presidentes Alessandri y Frei Montalva. Así también a partir de 1974 con el DL 600 -contrato-ley disponible para inversionistas extranjeros-, el cual estuvo vigente hasta 2016, cuando fue derogado por la reforma tributaria de la Presidenta Bachelet. Bajo dicho mecanismo entraron inversiones por más de US$ 140 mil millones, sobre todo en la gran minería, lo que entrega evidencia de que asegurar reglas estables es un potente incentivo para atraer nuevos capitales. Si bien la norma fue dictada durante el régimen militar, cabe recordar que en 1993 el DL 600 fue objeto de una serie de modificaciones mediante ley, de modo que un mecanismo que consagró invariabilidad bajo determinadas condiciones fue validado en democracia.

Los países implementan distintas fórmulas para atraer inversiones; la invariabilidad tributaria es una de ellas. Es cierto que esta no es la más utilizada a nivel OCDE, y en cambio sí se encuentran varios ejemplos en América Latina. Posiblemente ello ha respondido a sistemas políticos que no son capaces de asegurar reglas estables en el tiempo. La institucionalidad chilena desde luego sí es mucho más sólida al mirar la experiencia regional, pero no se puede perder de vista que en los últimos 15 años el país ha experimentado ocho reformas tributarias. Esta incapacidad para fijar normas tributarias estables en el tiempo ha sido un problema objetivo, de modo que resulta razonable pensar transitoriamente en fórmulas que sobre todo para grandes proyectos puedan dar cierta predictibilidad al momento de evaluar la rentabilidad en el largo plazo. Si hoy se ve indispensable dictar una norma así también supone un llamado de atención al sistema político, el cual requiere tomar conciencia sobre lo fundamental que resulta mantener la estabilidad de las reglas y que estas no desincentiven la inversión, que fue el sello de Chile durante décadas.

A la luz de todo lo anterior resulta altamente desaconsejable seguir instrumentalizando el TC para resolver materias que deben ser entregadas enteramente a la deliberación democrática en el Congreso.