En carta a su socio, Portales se quejaba así de la respuesta recibida a una consulta suya: “de seguir el criterio del jurisperito Egaña, frente a la amenaza de un individuo para derribar la autoridad, el gobierno debe cruzarse de brazos, mientras como dice él, no sea sorprendido infraganti”.

A Portales aquejaba la misma preocupación que el proyecto de reforma constitucional presentado por el gobierno ha puesto en el centro de la opinión pública: ¿cuál es la reacción adecuada cuando las herramientas legales disponibles no parecen suficientes para hacer frente a una amenaza extraordinaria?

La respuesta del gobierno es que debe reconocerse la existencia de un estado de excepción que debe dotar al gobierno de poderes extraordinarios, adecuados al desafío que se enfrenta. Por cierto, cabe preguntarse hasta qué punto el crimen organizado, más que el reforzamiento de las capacidades policiales, demanda intensificar la afectación de derechos constitucionales sin autorización judicial previa, que es lo que el proyecto autoriza. Pero dejando de lado esa importante cuestión, ¿qué tan adecuada es la propuesta?

Ella debe ser contrastada con la solución de Portales: “con ley o sin ella, esa señora que llaman la Constitución, hay que violarla cuando las circunstancias son extremas”. Sin estado formal de excepción, resulta prácticamente inevitable la invocación de un estado “supralegal” de emergencia. Precisamente porque al ser una invención puramente doctrinaria no está regulado ni en la constitución ni en la ley, dicho estado “supralegal”, carece de límites y controles: siempre puede ser invocado y puede justificar cualesquiera competencias que la autoridad política estime necesarias para enfrentar la amenaza extraordinaria, sea esta real o ficticia.

El estado constitucional de excepción, por el contrario, permite establecer una habilitación limitada y controlable. En este sentido, es una respuesta en principio adecuada para evitar la dictadura y mantener el Estado de derecho.

El proyecto del gobierno resulta sin embargo excesivo en las habilitaciones y mezquino en los límites y controles. La declaración de encontrarse el país bajo una amenaza excepcional es inevitablemente controversial. Ella exige prudencia o juicio políticos. Por eso debe ser hecha por las autoridades políticas y no puede ser controlada por los tribunales de justicia, como ya reconoce la Constitución para los estados de excepción que ella regula. Pero el proyecto del gobierno confía esta declaración solo al Presidente de la República hasta por 240 días. Y una vez declarado el estado de excepción, el gobierno puede suspender el derecho a la libertad personal y el derecho de reunión; puede tomar medidas para restringir el derecho de asociación, interceptar, abrir o registrar documentos y toda clase de comunicaciones y disponer requisiciones de bienes.

Ni en caso de guerra autoriza la Constitución la declaración de estados de excepción sin aprobación del Congreso. Es cierto que el Presidente sí puede declarar el estado de catástrofe sin autorización parlamentaria, pero la “calamidad pública” que autoriza tal declaración es un hecho objetivo cuya constatación deja poco espacio al juicio político. También puede declarar por sí solo el estado de emergencia, que sí demanda prudencia política en la constatación de su necesidad, pero solo por un plazo máximo de 30 días. Y solo habilita al Presidente a restringir las libertades de locomoción y de reunión.

Así, la propuesta del gobierno difiere de la respuesta de Portales menos de lo que a primera vista pareciera. Ella solo puede juzgarse adecuada en la convicción de que el Presidente de la República será siempre prudente en la declaración del estado de excepción y en el uso de sus herramientas. Se ha discutido si esta propuesta revela una tendencia autoritaria en el gobierno. Cualquiera sea la respuesta a esa pregunta, lo cierto es que la propuesta sólo se sostiene en la esperanza de un dictador benévolo. Esta esperanza es ingenua e ignora la experiencia centenaria: el poder tiende a corromper a quienes lo detentan. Esta administración podrá confiar en su propia incorruptibilidad. ¿Confía a ciegas en la de los gobiernos venideros?

Por Rodrigo P. Correa G., Facultad de Derecho, Universidad Adolfo Ibáñez