En los mercados regulados, la competencia no depende únicamente de que existan varios actores. Requiere también de que todos sepan, con razonable certeza, cuáles son las reglas, cómo serán interpretadas, y qué consecuencias tendrá incumplirlas. Esa previsibilidad es parte esencial de la institucionalidad económica.

El tema ha cobrado vigencia con ocasión del debate abierto por las diferentes sanciones y multas administrativas a las que ha sido sometida la empresa WOM. Y es que el caso tiene de todo: desde sanciones que aun siendo cursadas y ratificadas por la Justicia, no son ejecutadas para otros actores del mercado, hasta cobros de garantías, sin aparente espacio para la petición o consideración para la empresa. Se trata de decisiones aparentemente contradictorias y que, además de los efectos sobre los consumidores, podrían terminar transmitiendo una sensación de arbitrariedad que sería muy lesiva para la imagen y prestigio de Chile como destino de inversiones. Así como Contraloría alertó sobre el no cobro de garantías, cabe observar, además, si existe igualdad de trato entre actores del mercado, en incumplimientos de otras compañías y cuál es el criterio aplicado por la Subsecretaria en la materia.

Lo primero es consensuar que la fiscalización no puede ser indulgente. Cuando una empresa incumple obligaciones legales, concesionales o contractuales, corresponde que la autoridad actúe. Pero en un Estado de derecho existe una diferencia fundamental entre discrecionalidad y arbitrariedad. El regulador siempre debe ponderar circunstancias, utilizar principios de proporcionalidad, graduar respuestas y escoger entre distintos instrumentos. Lo que no puede hacer es aplicar estándares materialmente distintos a situaciones equivalentes o similares, sin una justificación objetiva, razonable, fundada, transparente y verificable.

La igualdad ante la regulación no significa que todos los incumplimientos deban recibir idéntica sanción. Significa que las diferencias de trato deben descansar en distinciones relevantes: gravedad de la conducta, reiteración, daño producido, colaboración, posibilidades de subsanación; impacto sobre los usuarios o el mercado, entre otras. Cuando esa relación se pierde, la fiscalización deja de ser neutral y corre el riesgo de alterar las condiciones de competencia y puede traer consecuencias complejas en un mercado regulado.

Esto resulta especialmente importante en telecomunicaciones. Chile construyó durante décadas un mercado dinámico mediante políticas deliberadamente orientadas a facilitar la entrada, reducir barreras y disciplinar a los incumbentes: portabilidad numérica, reducción de cargos de acceso, operadores móviles virtuales, roaming automático, compartición de infraestructura y concursos de espectro diseñados para ampliar cobertura y competencia.

El resultado fue un mercado en el que sucesivos actores desafiaron posiciones consolidadas, obligando al resto a reaccionar en precios, cobertura, tecnología y calidad de servicio. Esa competencia ha beneficiado a los consumidores y constituye un activo regulatorio que también debe ser protegido o a lo menos considerado en las decisiones que se toman.

Por eso, frente a incumplimientos de un operador, la pregunta relevante no es si debe fiscalizarse. Es evidente que ello debe hacerse. La pregunta jurídicamente más exigente es cómo se fiscaliza: con qué criterios, bajo qué precedentes, con qué grado de proporcionalidad en sanciones y con qué consistencia respecto de las decisiones adoptadas anteriormente frente a otros actores del mismo mercado.

Un ejemplo cotidiano ilustra bien este problema: A prácticamente todos los concesionarios les han cursado cargos por incumplimiento a las bases de los concursos del Fondo de Desarrollo de las Telecomunicaciones o de otros que radican en fondos públicos, ratificados por la Justicia y que no han sido pagados. Vale la pena preguntarse por qué, en tantos casos, el cobro efectivo de esos cargos no llegó a ejecutarse, en dicho caso, por qué la Subsecretaría ha operado así: ¿Contraloría no tiene nada que decir? Explorar esa brecha entre la facultad de sancionar y la disposición real a cobrar multas podría revelar mucho sobre cómo operan, en la práctica, los criterios de fiscalización y la “mano dura” del regulador-fiscalizador.

Una sanción puede ser plenamente fundada y, sin embargo, generar efectos regulatorios indeseados o altamente complejos si su intensidad o acumulación termina debilitando de manera decisiva a un competidor. Ello no significa que la autoridad deba garantizar la supervivencia de ninguna empresa. Significa que debe considerar las consecuencias sistémicas de sus decisiones, y evitar que la potestad sancionatoria se transforme, involuntariamente, en una barrera competitiva. Interesante en ello es la opinión del ex jefe de la División Jurídica de la Subtel durante los gobiernos de los presidentes Bachelet y Piñera, sobre el caso WOM. “La autoridad debe equilibrar los distintos objetivos que justifican su intervención”. Por ello perseguir la salida de un operador, hoy muy relevante de 5,5 millones de usuarios; puede generar un problema mayor a la certeza de la inversión extranjera, y sobre todo a los consumidores, pues éste ha contribuido a mantener también tarifas accesibles al público. Nuevamente, previsibilidad, gradualidad, proporcionalidad e igualdad de trato; pasan a ser elementos relevantes en el ejercicio de ponderación de la autoridad.

La cuestión adquiere todavía mayor relevancia cuando están involucrados proyectos de infraestructura pública, inversiones de largo plazo y empresas controladas por capital extranjero. Quien invierte no puede exigir ausencia de fiscalización, ni inmunidad frente al incumplimiento. Exige algo más básico: saber que las reglas serán interpretadas de manera estable, que existirán criterios comparables, proporcionales y razonados entre competidores y, que un cambio de administración no modificará radicalmente el estándar con que se ejerce la autoridad.

Frente a actores de un mismo mercado las señales regulatorias pueden cambiar significativamente según el momento o la administración, ¿existe suficiente certeza jurídica para quien debe decidir hoy una inversión que recuperará en diez o veinte años?

La confianza regulatoria no se construye siendo menos exigente. Se construye siendo exigente de manera previsible, proporcional e igual para todos, ese es el desafío de la autoridad.

Por Gabriel Alemparte, abogado.